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Boletim de Notícias

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13/09/2018

Informativo - Setembro 2018

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Nesta edição:

1. A aplicação da teoria de perda do tempo útil nas relações de consumo, os bens que sofrem desgaste natural pelo uso e o direito de reparar previsto no art. 18, CDC - Dra. Helena Ferreira Nunes Cury

2. DA INOVAÇÃO RECURSAL E O RISCO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Dra. Nayara Teixeira Ferreira

3. A implantação do e-Social nos condomínios - Dra. Nathalia Alvarez Benetti de Lima

 

A aplicação da teoria de perda do tempo útil nas relações de consumo, os bens que sofrem desgaste natural pelo uso e o direito de reparar previsto no art. 18, CDC

 

O Direito enquanto balizador social tem buscado se amoldar as mais diversas situações quotidianas, visando tutelar as relações, o que tem resultado na subsequência de teorias e novos vieses interpretativos dos institutos legais vigentes.

Neste sentido, muito tem se discutido acerca do dever de ressarcir prejuízos decorrentes da “perda de tempo” ou “desvio produtivo”, que atualmente tem sido bastante debatido no meio jurídico e ganhando contornos e aplicações irrestritas. Para tanto, teceremos algumas considerações de forma a destacar alguns pontos que merecem reflexão antes que se invoque ou que se aplique a teoria.

Entretanto, considerando que a teoria da perda do tempo útil está calcada no instituto da responsabilidade civil extrapatrimonial, a aplicação dessa teoria nas relações de consumo depende da peculiaridade do caso concreto, especialmente quando relacionada a discussão do desvio produtivo do consumidor, pela necessidade de encaminhar para assistência, aguardar ajustes e negociar pagamento de reparos de bens sujeitos desgaste natural pelo uso, tais como máquinas, automóveis, utensílios, etc., sob risco de banalização do instituto da responsabilidade civil.

Isso porque, até mesmo no caso de vício de fabricação, o Código de Defesa do Consumidor concede aos fabricantes, ou seja, permite que os fabricantes reparem o produto que necessite de ajuste no prazo de 30 dias (art. 18, §1º, CDC), , bem como permite que em caso de reparos complexos esse prazo seja estendido em até 180 dias (art. 18, §2º, CDC).

Logo, se o próprio fabricante tem direito de reparar um produto com vício em determinado prazo concedido pelo próprio CDC, inexistindo qualquer ato ilícito quando da necessidade de ajustes de um produto, mesmo se decorrente de eventual vício/defeito fabril, é óbvio que uma empresa não poderá ser condenada a pagar indenização por este tempo de espera! No mais, se na hipótese de vício de fabricação a empresa tem o direito a reparar o bem, é certo que para outras situações não relacionadas a vício (substituição por conta de desgaste natural, avarias relacionadas a sinistro, por uso indevido do bem, por falta de manutenção adequada, por expiração do prazo de garantia, etc.), não há se falar em aplicação da teoria do “desvio produtivo”, pois não há ilícito e a legislação consumerista sequer estipula prazo de reparo nessas situações.

Nesse sentido, a responsabilidade civil advém do dever de reparar os danos resultantes da prática de ato ilícito por algo ou alguém. Assim, se não há ato ilícito, inexiste o dever de reparar, logo, a tese é inaplicável. O mesmo ocorre se não há comprovação de dano efetivo, conforme estabelece o conceito de responsabilidade civil, independentemente de ser ou não objetiva.

Assim, a teoria de perda do tempo útil deve ser aplicada com cautela, pois a mera necessidade de realização de manutenções preventivas e/ou assistência em produtos ou o fato de o consumidor precisar aguardar um reparo decorrente de um sinistro não configura ilícito mesmo em caso de vício e/ou defeito de fabricação, se observada a razoabilidade do prazo de reparo, não havendo ,portanto, fundamento que justifique a aplicação da teoria.

Neste sentido, revela-se inadequado o enquadramento da teoria da perda de tempo útil quando a questão posta a análise do Poder Judiciário versar, sobre períodos de reparos de bens sujeitos à assistência técnica e até mesmo com vício, na medida em que o próprio Código de Defesa do Consumidor autoriza o reparo nos prazos assinalados no art. 18. Ainda, indubitável que determinados produtos estão sujeitos desgaste natural. Troca de peças, reparos e o fato de necessitar de assistência não pode levar ao recebimento de quantia pecuniária pela necessidade de aguardar o ajuste. O intuito da responsabilidade civil (mesmo objetiva que não se confunde com a integral) não foi criado para indenizar esperas cotidianas, já que aqueles que os adquire tem ciência de que poderão ser necessários e que a legislação vigente estabelece um lapso temporal adequado para a consecução dos serviços.

Por conseguinte, é deveras forçoso reconhecer a consubstanciação de dano, em razão da hipotética “perda do tempo útil” do consumidor, pelo fato de ter que dispor de seu tempo para encaminhar, aguardar ou negociar a necessidade ou não de manutenção e/ou o reparo de um bem, quando, por exemplo, o próprio consumidor tinha inequívoca ciência que haveria o encargo de efetuar manutenções preventivas e reparos para o adequado e regular funcionamento do bem ao longo dos anos, sendo necessário que o Judiciário se atente a essas particularidades, sob pena de caracterizar enriquecimento indevido do consumidor, o que é expressamente vedado por lei, bem como banalizar a teoria que vem se desenvolvendo e, por consequência, violar o Princípio da harmonização e equilíbrio das relações de consumo, previsto na Política Nacional das Relações de consumo (art. 4º, CDC).
Por fim, é certo que a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor não deve ser vista como um manto que veda ou impossibilita que o consumidor possa simplesmente aguardar a solução de uma correção de um produto ou serviço ou, que caso necessite enfrentar essa situação cotidiana, receba uma quantia monetária para indenização do tempo que precisou dispor, sob pena de desvio da ideia de proteção para um exacerbado e desequilibrado protecionismo, desvirtuando a normatização consumerista, que foi uma grande evolução jurídica e social.

 

DA INOVAÇÃO RECURSAL E O RISCO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

 

Como é sabido, a Constituição Federal assegura o contraditório e ampla defesa. Para tanto, é indispensável que os litigantes, seja na petição inicial em se tratando de Autor, ou na defesa, em se tratando de Réu, tragam desde o ingresso na lide todos os argumentos e fatos necessários para corroborar com a alegação de existência ou não de um direito.

Isto porque, o juiz julgará a causa a partir do material fático apresentado pelas partes, na medida em que o juízo não poderá considerar fatos alheios aos existentes no processo.

Ainda, conforme se pode observar no artigo 128, do CPC “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte.” Caso isso não seja realizado e, uma das partes, leve fato ou documento novo quando da interposição de eventual recurso, salva exceção contida no artigo 1.014 do Código de Processo Civil, que prevê a existência de fatos novos relativos à matéria, ou, motivo de força maior que impedisse que a parte trouxesse aos autos o documento ou fato em instância originária, ocorrerá o fenômeno da inovação recursal que poderá prejudicar toda a estratégia processual.

Por inovação recursal, podemos entender que se trata de um evento em que a parte, em sede recursal, utiliza-se de argumentos não trazidos e/ou discutidos em primeira instância. Tal situação de fato, ofende, principalmente, os Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e Duplo Grau de Jurisdição. A constatação da inovação recursal consubstancia supressão de grau de jurisdição, o que caracteriza afronta aos Princípios acima apontados.

Conforme preceitua o Ilustre Professor José Carlos Barbosa Moreira: “O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau.”[1]

Este é o entendimento, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça/STJ que apenas autoriza fatos novos em apelação se a parte comprovar motivo de força maior[2], sob pena da chamada preclusão[3].

Em ambas as decisões, o Relator é objetivo e enfático – caso a matéria não tenha sido arguida em instância originária, salvo se a parte comprovar que não podia fazê-lo por motivo de força maior, caracterizada estará a preclusão; a inovação recursal é vedada.

Por preclusão, trazemos o conhecimento dos Professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: 'Uma vez praticado o ato, consome-se a possibilidade de emendá-lo dentro do prazo legal eventualmente ainda disponível.”[4]

Para evitar que tal problema ocorra, é indispensável que desde o início, advogados e clientes tenham plena convicção de que todos os argumentos, fatos e documentos tenham sido analisados. Ademais, poderá configurar litigância de má-fé estando a parte sujeita a multa que poderá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, conforme estabelecido no artigo 81 do CPC, em razão de proceder de forma temerária.

Nestes termos, a inovação recursal pode gerar prejuízos de monta ao cliente que perderá a oportunidade, muitas vezes, de discutir uma sentença por conta da ausência de técnica do advogado. Por outro lado, a leitura atenta das razões de apelação da parte contrária no momento da elaboração das contrarrazões e a verificação da inovação recursal pela parte contrária deverá ser levantada em preliminar de contrarrazões de apelação, de forma a impedir que o Tribunal analise e decida com base em argumentos, fatos e documentos não debatidos em 1ª Instância.

Ainda, no que concerne às contrarrazões de apelação, por conta da exclusão do Agravo Retido pelo CPC/2015, é indispensável que o advogado esteja atento a trazer, em sede de contrarrazões, toda a matéria que poderia ser objeto de agravo retido, também sob pena de preclusão, conforme estabelecido no artigo 1.009, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil vigente.

Sendo assim, conclui-se que, não obstante a importância da apreciação do mérito, é indispensável a revelação da verdade dos fatos pelo cliente para impedir prejuízos a estratégia processual, impedirmos a configuração de litigância de má-fé e para assegurarmos a realização de uma peça processual técnica, como forma de garantia de uma inicial bem instruída, bem como garantir que a defesa impugnará todos os fatos alegados pela parte contrária evitando alegações pela parte contrária de inovação recursal que impeçam o deslinde do feito de acordo com os princípios constitucionalmente assegurados.


[1] (José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, 2017, n. 248, pp. 452/454)
[2]. (STJ - AgRg no ARESP: 626.648 – PR 2014/0297603-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/05/2015, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação DJe 19/05/2015).
[3]. (STJ - AgRg no AREsp: 363546 SP 2013/0205513-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 17/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2013).
[4] (Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo, 2016. p. 326.)

 

A implantação do e-Social nos condomínios

 

Teve início no último mês de julho, a obrigatoriedade da inclusão do e-Social em todos os condomínios. Imposição essa que trouxe algumas mudanças para a rotina dos síndicos.

O e-Social é um projeto do Governo Federal, instituído pelo Decreto n. 8.373 de 2014, e que envolve a Receita Federal, o Ministério do Trabalho, o INSS e a Caixa Econômica Federal.

Sua proposta é padronizar e unificar a transmissão, validação, armazenamento e distribuição das informações fiscais, trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores. Em resumo, é uma ferramenta de controle, no que se refere ao fiel cumprimento das obrigações legais incidentes sobre a folha de pagamento.

Todas as informações nele contidas estão protegidas por sigilo. Deste modo, o acesso não autorizado, a disponibilização voluntária ou acidental da senha de acesso ou de informações e a quebra do sigilo constituem infrações ou ilícitos que sujeitam o usuário a responsabilidade administrativa, penal e civil.

Diversos documentos que atualmente são enviados para o Governo serão substituídos integralmente pelo e-Social. É o caso, por exemplo, da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) e os documentos formais relativos a registros do empregado e de folha de pagamento, que passarão a ser gerados eletronicamente via sistema.

O síndico deverá ser orientado pela administradora do condomínio sob a forma e os tempos de repasse das informações pertinentes, para que os mesmos tenham tempo hábil de produzir os arquivos e transmiti-los nos prazos estabelecidos.

O monitoramento do sistema será à distância e full-time, ensejando assim a possibilidade imediata de notificações fiscais e autuações trabalhistas, por parte dos auditores fiscais e do trabalho.

O não envio ou o envio fora do prazo ensejará a aplicação de multas administrativas, da mesma forma que existe nos dias atuais. A diferença está no fato de que a fiscalização será instantânea, o que hoje é praticamente inexistente.

Com relação aos funcionários terceirizados, não haverá a responsabilidade para o lançamento das informações no sistema do e-Social, pois cada empresa prestadora de serviços será responsável pelo cumprimento das novas regras em sua integralidade, sem transferir qualquer responsabilidade aos tomadores de serviços.

Os condôminos não terão nenhuma participação no e-Social, a não ser o rateio das multas eventualmente impostas ao condomínio, em caso de descumprimento das novas regras estabelecidas.

A ideia do programa é trazer uma grande modernização nas regras de envio dos documentos. E para que a implantação e consequente utilização ocorra de forma tranquila, os síndicos e administradoras de condomínios devem trabalhar em conjunto, afim de que as informações relativas aos dados e funções dos funcionários, afastamentos, atestados sejam prestadas em tempo hábil, evitando que o condomínio fique sujeito a multas e fiscalizações trabalhistas.

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